Antonio Florencio de Queiroz Junior: O ICMS e a criminalização do empresário

O inadimplemento por má gestão, por dificuldades financeiras, por erro, ou qualquer outra razão que não a vontade deliberada de deixar de pagar o fisco, não poderá ser criminalizado

Por Antonio Florencio de Queiroz Junior*

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Recentemente, o STF concluiu que o não pagamento de ICMS constitui crime. O entendimento da maioria confirmou a decisão anterior do STJ de que, como o ICMS é calculado por dentro, ou seja, faz parte do preço e é suportado pelo consumidor final, o seu não pagamento configura uma apropriação indébita.

A decisão, embora já tomada, ainda não teve o seu texto publicado. No entanto, muito já se pode tirar daí quanto aos seus efeitos no dia a dia das empresas e principalmente do empresário.

A crítica mais flagrante a tal decisão está no fato de que, apropriação indébita, até aqui, se aplicava aos casos em que o responsável deveria recolher o tributo que reteve do contribuinte. Por exemplo, cabe à empresa recolher contribuições previdenciárias retidas dos empregados. Nesse caso, o empregado é o contribuinte do INSS sobre a parcela retida de seu salário e a empresa figura como responsável, e deverá recolher esse valor aos cofres públicos.

No ICMS, embora o consumidor final suporte o peso do tributo, o contribuinte é a própria empresa. Ou seja, a empresa que não paga ICMS, a princípio – ao menos, até ontem – não está retendo dívidas de terceiros, mas a sua própria. Assim, é caso de inadimplência pura e simples, e não apropriação indébita.

Ao se considerar que a apropriação decorre do fato de que o consumidor suporta o peso do tributo, posto que o mesmo faz parte do preço, abre-se um precedente perigoso, haja vista que, naturalmente, todos os tributos pagos pela empresa estão no preço do produto de uma forma ou de outra. Sobretudo os chamados tributos indiretos, tais como IPI, ISS, PIS e COFINS, além, é claro, do ICMS.

Veja, não se está aqui defendendo o não pagamento do ICMS. Este tributo é importante para que o estado desempenhe as suas atividades de forma satisfatória, prestando serviços à população e garantindo a manutenção da democracia. Mas é preciso diferenciar o inadimplente do criminoso.

Um ponto deve ser destacado para essa diferenciação e está no fato de que, para existir crime, é preciso haver a vontade inequívoca de inadimplir. O inadimplemento por má gestão, por dificuldades financeiras, por erro, ou qualquer outra razão que não a vontade deliberada de deixar de pagar o fisco, não poderá ser criminalizado.

Esta decisão precisará ser objeto de uma análise dotada de razoabilidade. Felizmente até mesmo o legislativo já tem se manifestado em prol dessa necessária equalização. Tratar inadimplentes e criminosos de forma igual irá inibir o empreendedorismo. O empresário é o ponto central do mecanismo econômico e, é a partir dele que a economia prospera.
*Antonio Florencio de Queiroz Junior é presidente da Federação do Comércio de Bens Serviços e Turismo do estado do Rio de Janeiro - Fecomércio RJ

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