Gilmar vota com Fachin para enquadrar juízes e promotores em crime de prevaricação

O Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento sobre a possibilidade de enquadramento de juízes e promotores por crime de prevaricação com um cenário provisório desfavorável aos membros do Judiciário e do Ministério Público. Os ministros que ainda não votaram tem até próximo dia 23 para se manifestarem sobre o tema.

O decano Gilmar Mendes acompanhou o colega Edson Fachin e defendeu a derrubada de uma decisão que impedia juízes e integrantes do MP de serem acusados de prevaricar quando, no exercício de suas funções, 'defendam ponto de vista em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos'.

A discussão foi retomada no plenário virtual do STF, após um pedido de vista do decano. 

O colegiado decide se chancela, ou não, uma liminar em que o ministro Dias Toffoli atendeu parcialmente pedido da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).

A entidade não só questiona a tipificação do crime de prevaricação - 'retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal'-, mas também a possibilidade de juízes autorizarem medidas em investigações sem pedido ou manifestação prévia do Ministério Público.

Toffoli acolheu tal pedido sob o argumento de que a Constituição 'assegura a autonomia e a independência funcional ao Poder Judiciário e do Ministério Público' como 'uma prerrogativa indeclinável, que garante aos seus membros a hipótese de manifestarem posições jurídico-processuais e proferirem decisões sem risco de sofrerem ingerência ou pressões político-externas'

No voto divergente, Fachin ponderou que manter a liminar concedida por Toffoli pode 'violar o direito fundamental à igualdade e o dever do estado de tratar a todos com igual respeito e consideração, aplicável a todos os agentes públicos que porventura pratiquem os atos' enquadramos como prevaricação

"O tipo do art. 319 do Código Penal dirige-se aos agentes públicos que praticam os atos comissivo e omissivos com o dolo específico, isto é, o especial fim de agir", anotou. "A princípio, o art. 319 do Código Penal é compatível com a Constituição e foi por ela recepcionado", completou.

Na avaliação de Fachin, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, autora da ação, não apresentou provas que 'justificassem a urgência e a iminência da prática de lesões ou de ameaças de violações às prerrogativas dos membros do Ministério Público a partir da criminalização da atuação institucional de seus membros'.

"Tampouco identifico nos autos demonstrações de que o crime de prevaricação foi ou tem sido utilizado para criminalizar os membros do Parquet, especialmente no exercício da interpretação dos fatos e de direitos que, em tese, possam dissentir de opiniões majoritárias ou desagradá-las", ressaltou.

O ministro anotou que o trecho do Código Penal que versa sobre o crime de prevaricação vigora há mais de 80 anos, desde 1940, e considerou que não há prova do 'perigo concreto' da criminalização de promotores que justifique a concessão da decisão urgente, provisória.

Segundo a Conamp, promotores seriam criminalizados 'ao agirem no exercício regular e, com amparo em interpretação da lei e do direito, defenderem ponto de vista, ainda que minoritários, em discordância com outros membros ou atores sociais e políticos'.

Para Fachin, 'é implausível' que membros do MP e do Judiciário, 'no exercício legítimo de suas atividades-fim' possam vir a praticar atos de prevaricação. O ministro ressaltou como o enquadramento depende da análise caso a caso.

"Não me parece plausível, tampouco provável, que a resposta penal será a primeira, violando o princípio da intervenção mínima, e em detrimento aos mecanismos de controles internas de cada Poder ou dos Conselhos Nacional de Justiça e do Ministério Público", indicou.

"Não me parece, igualmente razoável a ausência de controle por parte do Poder Judiciário quando do oferecimento da denúncia se há acusação de "crime de hermenêutica" em clara violação a Constituição", completou.