NITERÓI - O juiz André Luiz Nicollit revogou, ontem (05) à noite, a prisão preventiva do músico Luiz Carlos da Costa Justino, de 23 anos, da Orquestra da Grota. A decisão foi proferida às 23h04 deste sábado, no plantão do magistrado no Cartório do Plantão Judiciário 2 da Comarca de São Gonçalo (Veja o despacho na íntegra abaixo). Em seus fundamentos, o juiz e professor de Direito da UFF questiona: "(...) Por que um jovem negro, violoncelista, que nunca teve passagem pela polícia, inspiraria 'desconfiança' ao constar de um álbum? Como essa foto foi parar no procedimento? Responder a esta pergunta significa atender a um reclamo geral chamado 'cadeia de custódia da prova' (...)".
Durante uma blitz no Centro na última quarta-feira (02), o rapaz foi foi levado para a 76ª DP por policiais militares por estar sem documentos. Na delegacia, foi cumprido um mandado de prisão contra ele por um assalto ocorrido em 2017, cuja vítima, à época, teria reconhecido Luiz Carlos por meio de uma foto. Um processo teria sido aberto, mas Luiz, que nasceu e morou a vida inteira na comunidade da Grota do Surucucu, em São Francisco, nunca foi intimado. Segundo o maestro Márcio Salles, fundador e diretor da Orquestra da Grota, o violoncelista estava trabalhando em uma padaria em Piratininga no dia e horário do crime. E declarou ainda ter foto e vídeo para comprovar a inocência do jovem.
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Em nota, a Polícia Civil informou que "o inquérito foi concluído com base em provas colhidas na investigação e encaminhado para apreciação do Ministério Público". O caso também foi compartilhado pelo prefeito de Niterói, Rodrigo Neves, que em suas redes sociais ressaltou que o músico "nunca foi ouvido". Ontem, parentes e amigos do indiciado o fizeram uma manifestação em frente ao presídio de Benfica, na zona norte do Rio, acusando a prisão de injusta e fruto de racismo. Pela internet, um abaixo-assinado pedindo por sua libertação reuniu, em apenas 24 horas, mais de dez mil assinaturas.
Luiz Carlos ingressou em 2008 no curso de formação em Música no Espaço Cultural da Grota, formando-se em 2017. Para trabalhar, tornou-se microempreendedor individual (MEI) e passou a fazer parte também da Orquestra de Cordas da Grota, criada em 1995 e atualmente com reconhecimento internacional.
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A Decisão:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
COMARCA DE SÃO GONÇALO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DIURNO
DECISÃO
Processo nº 0021082-75.2020.8.19.0004
Trata-se de requerimento de revogação de prisão preventiva formulado por LUIZ CARLOS DA
COSTA JUSTINO.
Ouvido o Ministério Público, manifestou-se sobre o mérito do requerimento nos seguintes termos:
Trata-se de pedido de revogação de prisão preventiva, formulado pela Defesa do acusado LUIZ
CARLOS DA COSTA JUSTINO.
Compulsando os autos, verifica-se que não assiste razão a Defesa, pois subsistem os requisitos
que ensejaram a decretação da prisão cautelar, expostos de forma minuciosa e fundamentada nos
autos.
Trata-se de crime gravíssimo, praticado com o emprego de arma de fogo, havendo nos autos
fortes indícios da participação do acusado na infração, conforme declarações colhidas em sede
policial.
Verifica-se que a prisão cautelar se mostra imprescindível à instrução criminal, de forma a garantir
que as testemunhas possam vir a Juízo com tranquilidade para relatar a verdade sobre os fatos.
É o relatório. Decido.
Preliminarmente, cumpre destacar que o requerimento encontra abrigo no art. 3º da Resolução
TJ/OE/RJ No 33/2014. Ademais, a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em seu
art. 7º, 5, determina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida à presença de um juiz:
"5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra
autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um
prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo".
De igual modo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) dispõe:
"3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida,
sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções
judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão
preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura
poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à
audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença".
Em consulta aos sistemas disponíveis ao plantão, só há um procedimento distribuído neste ano
em nome do requerente, razão pela qual, ao que tudo indica, não houve comunicação da prisão,
tampouco apreciação por outro juízo de plantão ou ordinário.
É certo também que toda prisão (em flagrante ou preventiva), quando efetivada, deve ser levada
ao conhecimento da autoridade judiciária.
Nota-se que se está não só diante de um fim de semana, como também de um feriado prolongado
de 07 de setembro, de modo que uma prisão que, à luz da legislação supra deve ser analisada
"sem demora", o que ficou definido pelo STF, CNJ e Doutrina, como em 24 horas, não pode ser
arrastada sem exame até retorno do funcionamento ordinário da Justiça sem, com isso, se colocar
em risco direitos fundamentais, destacadamente em um quadro de pandemia.
Por tal razão, é possível, como fez o Parquet, passar a examinar o mérito.
No mérito
Trata-se de prisão decretada em novembro de 2017, ou seja, há quase 03 anos, sendo que o réu
nunca foi citado, aduzindo a defesa que, embora com endereço certo, não o encontraram por
fazerem busca em endereço diverso ou por não ter o OJA ultimado diligência ao argumento de que
se tratava de local de difícil acesso, razão pela qual, acabou por ser decretada sua prisão
preventiva.
Aduz que foi preso com seus instrumentos musicais, comprovando sobejamente tratar-se de
músico, violoncelista, que atua intensamente no Município de Niterói (documento 0000007).
Há nos autos prova de residência, atividade laboral lícita, boas referências, qualificado como um
músico de destaque na comunidade niteroiense, com FAC sem qualquer anotação.
Por outro lado, os elementos de investigação são frágeis para permitir a prisão de um jovem com
tantos lastros positivos em sua biografia processual trazida ao processo, senão vejamos:
1. Primeiramente trata-se de mandado de prisão antigo, não existindo contemporaneidade da
prisão.
Como se nota às fls. 40, o mandado de prisão é de novembro de 2017, de modo que após tanto
tempo sem qualquer ocorrência envolvendo o réu e sendo possível que sua não localização tenha
decorrido de inoperância do próprio Estado, tudo isso faz desaparecer o quesito de
contemporaneidade exigível por legislação superveniente ao decreto e que se aplica ao caso, vale
transcrever:
CPP - Art. 312 - § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
De igual modo, só pode ser mantida diante dos mesmos requisitos.
2. Os elementos que indiciam a autoria estão exclusivamente fundados em reconhecimento
fotográfico em sede policial.
No caso em tela, não houve prisão em flagrante e trata-se de autoria indicada por reconhecimento
fotográfico. Sendo assim, há que se ter maior rigor nestes casos para manter uma prisão. Neste
sentido, vale colacionar a decisão do Min. Alexandre de Moraes no HC 172606:
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferido no julgamento do AgRg no HC 501.913/SP,
Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. (...) Alegando nulidade do acórdão, por considerar
que a condenação está lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial
(...) Na espécie, o controverso reconhecimento fotográfico realizado durante a investigação
policial seguiu procedimento pouco ortodoxo (...) Diante do exposto, com base no art. 192, caput,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS
para ABSOLVER o paciente, determinando a imediata soltura, com extensão dos efeitos da
decisão aos demais corréus na ação penal de origem, ante a identidade de situações jurídicas (art.
580 do CPP) STF - HC 172606 - Min. Alexandre de Moraes.
Em termos doutrinários, o reconhecimento fotográfico é colocado em causa em função de sua
grande possibilidade de erro.
A psicologia aplicada tem se empenhado em investigar fatores psicológicos que comprometem a
produção da memória. Neste ramo, encontramos contribuições que dissecam as variáveis que
podem interferir na precisão (accuracy) da memória. Nesta quadra, a doutrina indica as chamadas
variáveis estimadoras (estimator variables), ou seja, variáveis que estão sob o controle do sistema
de justiça e que se referem ao evento observado, bem como à pessoa do observador/participante.
Indicam-se também as variáveis que estão sob o controle do próprio sistema de justiça, as
variáveis sistêmicas (systemic variables) .
No que tange às variáveis estimadoras relativas ao evento, são considerados fatores como: a)
Tempo de exposição, b) Distância e iluminação; c) Presença de arma; d) Disfarce (bonés,
máscaras, etc); e e) Transcurso temporal. Todos estes aspectos são de suma importância,
considerando a dinâmica do fato ora examinado.
Toda essa fragilidade se amplifica quando colocada em sede policial, sem contraditório e com
mecanismos pouco ortodoxos, como destacou o Ministro no voto acima referido.
São muitas as objeções que se pode fazer ao reconhecimento fotográfico. Primeiro, porque não há
previsão legal acerca da sua existência, o que violaria o princípio da legalidade. Segundo, porque,
na maior parte das vezes, o reconhecimento fotográfico é feito na delegacia, sem que sejam
acostadas ao procedimento "as supostas fotos utilizadas" no catálogo, nem informado se houve
comparação com outras imagens, tampouco informação sobre como as fotografias do indiciado
foram parar no catálogo, o que viola a ideia de cadeia de custódia da prova. Desse modo, não é
possível saber se o autor do "reconhecimento" indicou o indivíduo reconhecido, confirmou uma
opinião de terceiros, ou, até mesmo, se existiram dúvidas se o autor da conduta criminosa seria a
pessoa da fotografia. Por fim, a falta de participação do indiciado é algo que empobrece o ato
sobremaneira .
Precisamente sobre o caso, causa perplexidade como a foto de alguém primário, de bons
antecedentes, sem qualquer passagem policial vai integrar álbuns de fotografias em sede policial
como suspeito. Nota-se que às fls. 46 (docs 0000044) consta "após analisar o álbum de fotografia
de suspeitos".
3. Da cadeia de custódia
Da análise dos termos de declarações (0000029) e do relatório do inquérito (0000044) às fls. 46,
percebe-se que no mesmo dia a vítima registrou o fato e já lhe foi apresentado um álbum de
suspeitos. Se este álbum não foi constituído de uma prévia investigação sobre os fatos, o que
levou a supor que certos indivíduos possam ter participado do crime, este álbum de suspeitos só
pode significar na acepção do Dicionário Aurélio, um álbum de pessoas "que inspiram
desconfiança".
Indaga-se: por que um jovem negro, violoncelista, que nunca teve passagem pela polícia,
inspiraria "desconfiança" para constar em um álbum? Como essa foto foi parar no procedimento?
Responder a esta pergunta significa atender a um reclamo legal chamado "cadeia de custódia da
prova". Dispõe o CPP:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para
manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de
crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
Com efeito, se de um lado temos um jovem violoncelista, sem antecedentes, com amplos registros
laborais, com formação em Música por anos, sendo dotado de sofisticados conhecimentos
decorrentes de sua formação musical, como domínio sobre leitura de partituras, músicas eruditas
e técnicas de solfejar; que é bem quisto pela comunidade, tudo conforme documentos; e, de outro
lado, temos um relatório policial que não explica como sua foto constou do álbum sem que
houvesse uma investigação prévia, esta incongruência fragiliza a utilização do reconhecimento
para sustentar uma prisão cautelar, vez que não há documentação da cadeia de custódia da
prova.
Em resumo, um suspeito sem investigação prévia, que já é apresentado em um álbum no ato do
registro da ocorrência, é um suspeito que precede o próprio fato. É uma espécie de suspeito
natural.
4. Ao tempo do decreto de prisão (2017) os requisitos da preventiva não eram tão rigorosos,
como são a partir de 2019, devendo a mesma ser reavaliada à luz dos novos elementos
normativos advindos com o Pacote Anticrime.
A nova redação do art. 312 dispõe da seguinte forma:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado.
Saliente-se que a liberdade do acusado ao longo desses dois anos não gerou qualquer problema
para a sociedade, pois não responde a qualquer outro crime, sendo que a única organização de
que se tem notícia a que o mesmo pertence é uma organização musical. Ao que parece, ao invés
de gerar perigo, nesses 03 anos, vem promovendo arte, música e cultura.
Ademais, a nova regência da prisão à luz do CPP exige que:
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de
perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação
ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá
indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação
da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência
no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Com tantas novidades e exigências legais, é praticamente impossível vislumbrar motivos para se
manter hígido um decreto de 2017, que, à época, fundou-se exclusivamente em um
reconhecimento fotográfico, com o fim de encarcerar muito tempo depois alguém com tantas
credenciais.
5. Da Covid-19
Soma-se a tudo o fato de que em meio a uma pandemia, com recomendações do CNJ para
especial cuidado com medidas privativas de liberdade, não é prudente, à luz de elementos tão
frágeis e não contemporâneos, manter um jovem, trabalhador, encarcerado, podendo se
contaminar ou contaminar outros presos.
Com efeito, diante de inquérito e prisão, lastreados apenas no reconhecimento fotográfico,
associado à pandemia do COVID-19, impõe-se revogar a segregação cautelar, pois uma pessoa
presumidamente inocente, tendo à frente uma epidemia planetária que coloca sua vida em enorme
risco, destacadamente os que se encontram em local sem menor condição de higiene, não pode
continuar em tal situação em observância às diretrizes do CNJ, dos comandos constitucionais e da
regência atual do CPP.
Neste sentido estão atuando os tribunais:
TRF - 3ª Região - HABEAS CORPUS (307) Nº 5006442-71.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Num momento tão difícil, em que os prognósticos sobre a evolução da epidemia são incertos, e
diante do inusitado da situação, é louvável que o E. Conselho Nacional de Justiça tenha
rapidamente expedido a Recomendação em tela, como forma de auxiliar os juízes na sua difícil
missão. ANTE O EXPOSTO, DEFIRO a liminar para colocar o paciente em prisão domiciliar,
devendo a Defesa comprovar perante o Juízo de primeiro grau o endereço em que o réu cumprirá
a medida e poderá ser localizado.
Comunique-se a autoridade impetrada para cumprimento imediato, solicitando-lhe igualmente que
preste as informações legais.
Isto posto, REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA DE LUIZ CARLOS DA COSTA JUSTINO.
Expeça-se alvará de soltura e lavre-se o termo de comparecimento com observância à
Recomendação nº 62 do CNJ (início do cumprimento após o restabelecimento normal do serviço).
Intime-se o Ministério Público.
São Gonçalo, 05 de setembro de 2020.
ANDRÉ LUIZ NICOLITT
Juiz de Direito
Rio de Janeiro, 05/09/2020.
André Luiz Nicolitt - Juiz de Direito
COMARCA DE SÃO GONÇALO
PLANTÃO JUDICIÁRIO DIURNO
DECISÃO
Processo nº 0021082-75.2020.8.19.0004
Trata-se de requerimento de revogação de prisão preventiva formulado por LUIZ CARLOS DA
COSTA JUSTINO.
Ouvido o Ministério Público, manifestou-se sobre o mérito do requerimento nos seguintes termos:
Trata-se de pedido de revogação de prisão preventiva, formulado pela Defesa do acusado LUIZ
CARLOS DA COSTA JUSTINO.
Compulsando os autos, verifica-se que não assiste razão a Defesa, pois subsistem os requisitos
que ensejaram a decretação da prisão cautelar, expostos de forma minuciosa e fundamentada nos
autos.
Trata-se de crime gravíssimo, praticado com o emprego de arma de fogo, havendo nos autos
fortes indícios da participação do acusado na infração, conforme declarações colhidas em sede
policial.
Verifica-se que a prisão cautelar se mostra imprescindível à instrução criminal, de forma a garantir
que as testemunhas possam vir a Juízo com tranquilidade para relatar a verdade sobre os fatos.
É o relatório. Decido.
Preliminarmente, cumpre destacar que o requerimento encontra abrigo no art. 3º da Resolução
TJ/OE/RJ No 33/2014. Ademais, a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), em seu
art. 7º, 5, determina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida à presença de um juiz:
"5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra
autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um
prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo".
De igual modo, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) dispõe:
"3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida,
sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções
judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão
preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura
poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à
audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença".
Em consulta aos sistemas disponíveis ao plantão, só há um procedimento distribuído neste ano
em nome do requerente, razão pela qual, ao que tudo indica, não houve comunicação da prisão,
tampouco apreciação por outro juízo de plantão ou ordinário.
É certo também que toda prisão (em flagrante ou preventiva), quando efetivada, deve ser levada
ao conhecimento da autoridade judiciária.
Nota-se que se está não só diante de um fim de semana, como também de um feriado prolongado
de 07 de setembro, de modo que uma prisão que, à luz da legislação supra deve ser analisada
"sem demora", o que ficou definido pelo STF, CNJ e Doutrina, como em 24 horas, não pode ser
arrastada sem exame até retorno do funcionamento ordinário da Justiça sem, com isso, se colocar
em risco direitos fundamentais, destacadamente em um quadro de pandemia.
Por tal razão, é possível, como fez o Parquet, passar a examinar o mérito.
No mérito
Trata-se de prisão decretada em novembro de 2017, ou seja, há quase 03 anos, sendo que o réu
nunca foi citado, aduzindo a defesa que, embora com endereço certo, não o encontraram por
fazerem busca em endereço diverso ou por não ter o OJA ultimado diligência ao argumento de que
se tratava de local de difícil acesso, razão pela qual, acabou por ser decretada sua prisão
preventiva.
Aduz que foi preso com seus instrumentos musicais, comprovando sobejamente tratar-se de
músico, violoncelista, que atua intensamente no Município de Niterói (documento 0000007).
Há nos autos prova de residência, atividade laboral lícita, boas referências, qualificado como um
músico de destaque na comunidade niteroiense, com FAC sem qualquer anotação.
Por outro lado, os elementos de investigação são frágeis para permitir a prisão de um jovem com
tantos lastros positivos em sua biografia processual trazida ao processo, senão vejamos:
1. Primeiramente trata-se de mandado de prisão antigo, não existindo contemporaneidade da
prisão.
Como se nota às fls. 40, o mandado de prisão é de novembro de 2017, de modo que após tanto
tempo sem qualquer ocorrência envolvendo o réu e sendo possível que sua não localização tenha
decorrido de inoperância do próprio Estado, tudo isso faz desaparecer o quesito de
contemporaneidade exigível por legislação superveniente ao decreto e que se aplica ao caso, vale
transcrever:
CPP - Art. 312 - § 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e
fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que
justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
De igual modo, só pode ser mantida diante dos mesmos requisitos.
2. Os elementos que indiciam a autoria estão exclusivamente fundados em reconhecimento
fotográfico em sede policial.
No caso em tela, não houve prisão em flagrante e trata-se de autoria indicada por reconhecimento
fotográfico. Sendo assim, há que se ter maior rigor nestes casos para manter uma prisão. Neste
sentido, vale colacionar a decisão do Min. Alexandre de Moraes no HC 172606:
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferido no julgamento do AgRg no HC 501.913/SP,
Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. (...) Alegando nulidade do acórdão, por considerar
que a condenação está lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado em sede policial
(...) Na espécie, o controverso reconhecimento fotográfico realizado durante a investigação
policial seguiu procedimento pouco ortodoxo (...) Diante do exposto, com base no art. 192, caput,
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS
para ABSOLVER o paciente, determinando a imediata soltura, com extensão dos efeitos da
decisão aos demais corréus na ação penal de origem, ante a identidade de situações jurídicas (art.
580 do CPP) STF - HC 172606 - Min. Alexandre de Moraes.
Em termos doutrinários, o reconhecimento fotográfico é colocado em causa em função de sua
grande possibilidade de erro.
A psicologia aplicada tem se empenhado em investigar fatores psicológicos que comprometem a
produção da memória. Neste ramo, encontramos contribuições que dissecam as variáveis que
podem interferir na precisão (accuracy) da memória. Nesta quadra, a doutrina indica as chamadas
variáveis estimadoras (estimator variables), ou seja, variáveis que estão sob o controle do sistema
de justiça e que se referem ao evento observado, bem como à pessoa do observador/participante.
Indicam-se também as variáveis que estão sob o controle do próprio sistema de justiça, as
variáveis sistêmicas (systemic variables) .
No que tange às variáveis estimadoras relativas ao evento, são considerados fatores como: a)
Tempo de exposição, b) Distância e iluminação; c) Presença de arma; d) Disfarce (bonés,
máscaras, etc); e e) Transcurso temporal. Todos estes aspectos são de suma importância,
considerando a dinâmica do fato ora examinado.
Toda essa fragilidade se amplifica quando colocada em sede policial, sem contraditório e com
mecanismos pouco ortodoxos, como destacou o Ministro no voto acima referido.
São muitas as objeções que se pode fazer ao reconhecimento fotográfico. Primeiro, porque não há
previsão legal acerca da sua existência, o que violaria o princípio da legalidade. Segundo, porque,
na maior parte das vezes, o reconhecimento fotográfico é feito na delegacia, sem que sejam
acostadas ao procedimento "as supostas fotos utilizadas" no catálogo, nem informado se houve
comparação com outras imagens, tampouco informação sobre como as fotografias do indiciado
foram parar no catálogo, o que viola a ideia de cadeia de custódia da prova. Desse modo, não é
possível saber se o autor do "reconhecimento" indicou o indivíduo reconhecido, confirmou uma
opinião de terceiros, ou, até mesmo, se existiram dúvidas se o autor da conduta criminosa seria a
pessoa da fotografia. Por fim, a falta de participação do indiciado é algo que empobrece o ato
sobremaneira .
Precisamente sobre o caso, causa perplexidade como a foto de alguém primário, de bons
antecedentes, sem qualquer passagem policial vai integrar álbuns de fotografias em sede policial
como suspeito. Nota-se que às fls. 46 (docs 0000044) consta "após analisar o álbum de fotografia
de suspeitos".
3. Da cadeia de custódia
Da análise dos termos de declarações (0000029) e do relatório do inquérito (0000044) às fls. 46,
percebe-se que no mesmo dia a vítima registrou o fato e já lhe foi apresentado um álbum de
suspeitos. Se este álbum não foi constituído de uma prévia investigação sobre os fatos, o que
levou a supor que certos indivíduos possam ter participado do crime, este álbum de suspeitos só
pode significar na acepção do Dicionário Aurélio, um álbum de pessoas "que inspiram
desconfiança".
Indaga-se: por que um jovem negro, violoncelista, que nunca teve passagem pela polícia,
inspiraria "desconfiança" para constar em um álbum? Como essa foto foi parar no procedimento?
Responder a esta pergunta significa atender a um reclamo legal chamado "cadeia de custódia da
prova". Dispõe o CPP:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para
manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de
crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º O início da cadeia de custódia dá-se com a preservação do local de crime ou com
procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio.
Com efeito, se de um lado temos um jovem violoncelista, sem antecedentes, com amplos registros
laborais, com formação em Música por anos, sendo dotado de sofisticados conhecimentos
decorrentes de sua formação musical, como domínio sobre leitura de partituras, músicas eruditas
e técnicas de solfejar; que é bem quisto pela comunidade, tudo conforme documentos; e, de outro
lado, temos um relatório policial que não explica como sua foto constou do álbum sem que
houvesse uma investigação prévia, esta incongruência fragiliza a utilização do reconhecimento
para sustentar uma prisão cautelar, vez que não há documentação da cadeia de custódia da
prova.
Em resumo, um suspeito sem investigação prévia, que já é apresentado em um álbum no ato do
registro da ocorrência, é um suspeito que precede o próprio fato. É uma espécie de suspeito
natural.
4. Ao tempo do decreto de prisão (2017) os requisitos da preventiva não eram tão rigorosos,
como são a partir de 2019, devendo a mesma ser reavaliada à luz dos novos elementos
normativos advindos com o Pacote Anticrime.
A nova redação do art. 312 dispõe da seguinte forma:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo
estado de liberdade do imputado.
Saliente-se que a liberdade do acusado ao longo desses dois anos não gerou qualquer problema
para a sociedade, pois não responde a qualquer outro crime, sendo que a única organização de
que se tem notícia a que o mesmo pertence é uma organização musical. Ao que parece, ao invés
de gerar perigo, nesses 03 anos, vem promovendo arte, música e cultura.
Ademais, a nova regência da prisão à luz do CPP exige que:
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de
perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da
medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação
ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e
fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá
indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação
da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência
no caso; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Com tantas novidades e exigências legais, é praticamente impossível vislumbrar motivos para se
manter hígido um decreto de 2017, que, à época, fundou-se exclusivamente em um
reconhecimento fotográfico, com o fim de encarcerar muito tempo depois alguém com tantas
credenciais.
5. Da Covid-19
Soma-se a tudo o fato de que em meio a uma pandemia, com recomendações do CNJ para
especial cuidado com medidas privativas de liberdade, não é prudente, à luz de elementos tão
frágeis e não contemporâneos, manter um jovem, trabalhador, encarcerado, podendo se
contaminar ou contaminar outros presos.
Com efeito, diante de inquérito e prisão, lastreados apenas no reconhecimento fotográfico,
associado à pandemia do COVID-19, impõe-se revogar a segregação cautelar, pois uma pessoa
presumidamente inocente, tendo à frente uma epidemia planetária que coloca sua vida em enorme
risco, destacadamente os que se encontram em local sem menor condição de higiene, não pode
continuar em tal situação em observância às diretrizes do CNJ, dos comandos constitucionais e da
regência atual do CPP.
Neste sentido estão atuando os tribunais:
TRF - 3ª Região - HABEAS CORPUS (307) Nº 5006442-71.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Num momento tão difícil, em que os prognósticos sobre a evolução da epidemia são incertos, e
diante do inusitado da situação, é louvável que o E. Conselho Nacional de Justiça tenha
rapidamente expedido a Recomendação em tela, como forma de auxiliar os juízes na sua difícil
missão. ANTE O EXPOSTO, DEFIRO a liminar para colocar o paciente em prisão domiciliar,
devendo a Defesa comprovar perante o Juízo de primeiro grau o endereço em que o réu cumprirá
a medida e poderá ser localizado.
Comunique-se a autoridade impetrada para cumprimento imediato, solicitando-lhe igualmente que
preste as informações legais.
Isto posto, REVOGO A PRISÃO PREVENTIVA DE LUIZ CARLOS DA COSTA JUSTINO.
Expeça-se alvará de soltura e lavre-se o termo de comparecimento com observância à
Recomendação nº 62 do CNJ (início do cumprimento após o restabelecimento normal do serviço).
Intime-se o Ministério Público.
São Gonçalo, 05 de setembro de 2020.
ANDRÉ LUIZ NICOLITT
Juiz de Direito
Rio de Janeiro, 05/09/2020.
André Luiz Nicolitt - Juiz de Direito
