Presunção de inocência flexibilizada?

Por Marcelo Aith Especialista em Direito Criminal e Direito Público

Marcelo Aith é especialista em Direito Criminal e Direito Público
Marcelo Aith é especialista em Direito Criminal e Direito Público -

O mundo jurídico foi surpreendido no final do ano judiciário, com uma decisão monocrática exarada pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio Mello, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 54 que reconhece a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. Referida decisão foi palco de intensos debates no meio jurídico e acendeu, novamente, a questão da possibilidade ou não de se dar início ao cumprimento de uma sentença penal condenatória antes de esgotadas todas as vias recursais.

Entretanto, a decisão está com seus efeitos suspensos por decisão do Ministro Dias Toffoli.

Não há como enfrentar esta celeuma criada em decorrência da necessária e oportuna alteração legislativa introduzida pela minirreforma do Código de Processo Penal (Lei 12.403/2011), que trouxe importantes e sensíveis novidades ao estatuto processual, sem examinar a nova redação do mencionado artigo 283, o qual dispõe: "Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva".

O grande dilema estabelecido no Supremo é saber se é constitucional condicionar o início de cumprimento de pena ao trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Ou seja, o cidadão pode ser preso, em decorrência de uma sentença condenatória, fora das hipóteses de prisão em flagrante ou prisões cautelares (temporária e preventiva), antes de esgotados todos os recursos constitucionalmente previstos?

Para responder este questionamento há que se perpassar pelo que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, entende como sendo o momento em que a presunção de inocência ou de não culpabilidade perde espaço para a "certeza" da responsabilidade penal do indivíduo. Está contido no supramencionado preceito constitucional - cláusula pétrea e direito fundamental do ser humano - que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Em análise do artigo 283 do Código de Processo Penal, na parte relativa ao condicionamento do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória para o início de cumprimento da pena, em cotejo com a Constituição, não há como deixar de reconhecer a constitucionalidade material da norma processual, dizer o contrário, data maxima venia, é romper com o pacto constitucional estabelecido com o Poder Constituinte Originário.

Cabe relembrar a fala do Ministro Celso de Mello, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidades (ADCs) nº 43 e 44, em que defende a incompatibilidade da execução provisória da pena com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente conforme garante a Constituição.

Segundo o Ministro, a presunção de inocência é uma conquista histórica dos cidadãos na luta contra a opressão do Estado e tem prevalecido ao longo da história nas sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana.

Porém, a tendência da maioria dos Ministros do STF é modificar o claríssimo texto constitucional, para reconhecer que a presunção de inocência se encerraria com a confirmação da condenação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese a clareza insofismável do dispositivo constitucional e a evidente constitucionalidade do artigo 283 em relação ao início do cumprimento da pena, o Ministro Sergio Moro, no afã de contentar ao Presidente Jair Bolsonaro e a grande mídia, em seu discurso de posse, afirmou que irá "deixar mais claro na lei, como já decidiu diversas vezes o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, no processo criminal, a regra deve ser a da execução da condenação criminal após o julgamento da segunda instância".

Além de conter imperfeição fática, uma vez que o Plenário não manifestou por "diversas vezes" sobre o novo posicionamento, o qual, inexplicavelmente, alterou jurisprudência consolidada há décadas, o ex-Juiz Federal, propositalmente, cometeu equívoco quanto à hierarquia das normas. Digo propositalmente, na medida em que não se afigura minimamente razoável afirmar que Sua Excelência desconheça que cláusulas pétreas não podem ser alteradas, sequer por emenda constitucional, quando são restritivas de direitos e garantias fundamentais, quiçá por uma Lei Ordinária.

Destarte, amparado no texto constitucional, a presunção de inocência afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal.

Entretanto, a questão somente será solvida em 10 de abril de 2019, oportunidade em que o Plenário do Supremo enfrentará, definitivamente, o mérito das Ações Declaratória de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54. Como agirá a Corte que tão a missão de salvaguardar as normas constitucionais?

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